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Marzo 2, 2021. Por Ocupar La Política

Los tratados de Derechos Humanos en la Constitución chilena

La Constitución de 1980 se elaboró de espaldas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Peor aún, se redactó mientras se violaban sistemáticamente los derechos humanos en Chile. Puede que eso explique parte de su parquedad frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la poca validez e impacto de estos derechos en las leyes que rigen nuestro país. 

¡Con el actual proceso constitucional tenemos una oportunidad única para cambiar de paradigma y hacer que nuestros derechos humanos sean un eje vertebral de la Nueva Constitución y de la democracia en Chile! 

Para ello, comencemos  con conocer las falencias de la actual Constitución. En esta guía revisaremos cómo la Constitución de 1980 relativiza los derechos humanos y cuestiona su importancia respecto a las leyes nacionales. 

Los derechos humanos en la Constitución y la posibilidad de exigirlos

En relación a los DDHH, la Constitución de 1980 incluye dos fuentes: un catálogo de derechos fundamentales que aparecen directamente en el texto constitucional y una alusión a aquellos garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (artículo 5°).

El catálogo de derechos

Están contenidos en su artículo 19°:

Artículo 19

  1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
  2. La igualdad ante la ley.
  3. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
  4. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y, asimismo, la protección de sus datos personales.
  5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.
  6. La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
  7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
  8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
  9. El derecho a la protección de la salud.
  10. El derecho a la educación.
  11. La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
  12. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos.
  13. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
  14. El derecho de petición.
  15. La libertad de asociación.
  16. La libertad de trabajo y su protección.
  17. La igualdad en el acceso a los empleos públicos.
  18. El derecho a la seguridad social.
  19. La igualdad en la repartición de las cargas públicas.
  20. La libertad económica.
  21. La no discriminación en materia económica.
  22. El derecho a la propiedad.
  23. El derecho de propiedad.
  24. El derecho a la propiedad intelectual e industrial.
  25. La no afectación de los derechos en su esencia.

El Derecho Internacional de los DDHH

En relación a los derechos humanos consagrados en instrumentos de Derecho internacional (el Derecho Internacional de los DDHH), la Constitución prescribe que estos deben ser “ratificados por Chile” y encontrarse vigentes. 

La ratificación: la realiza el Congreso, una vez que la presidencia de la república ya suscribió el tratado o convención. Esta ratificación se regula por los artículos 59 y siguientes de la Constitución, con los respectivos cuórums que corresponda; según las materias del tratado, pueden ser de 3/5 o 4/7. 

Sin embargo, para retirar o denunciar un tratado, la Presidencia toma la decisión y solo debe “pedir la opinión” de las Cámaras del Congreso (artículo 63). 

Es decir, en Chile es más difícil aprobar un tratado internacional de derechos humanos que retirarlo.

Una “intromisión”

Ciertas posiciones han planteado críticas frente a la “intromisión” que implicaría la incorporación de estas normas de derecho internacional al sistema jurídico nacional (las leyes nacionales), sobre todo cuando estas entran en tensión con normas internas, por ejemplo, con cuán rápido se puede ir respecto de políticas institucionales que permitan el respeto, la garantía y la promoción del derecho humano a vivir en un medioambiente libre de contaminación, o si se puede, o no, garantizar el derecho a la educacion gratuita. 

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (artículo 5° de la CPR)

Esas líneas de la Constitución de 1980 han sido bastante cuestionadas porque: si los DDHH fueran una limitación a la soberanía, significaría que la soberanía puede ser arbitraria e incluso puede vulnerar la dignidad humana. 

¡No es así! 

Los derechos humanos son una condición mínima para el ejercicio de la soberanía plena, ya que son necesarios para la democracia y para la vida en comunidad bajo un estado de derecho.

Glosario Constitucional

Glosario con los principales términos sobre la Constitución y el proceso constituyente.

La discusión sobre el rango 

La Constitución de 1980 no se manifiesta claramente respecto a la jerarquía de los tratados internacionales en relación al resto del sistema jurídico chileno, pues no establece expresamente si poseen igual, inferior o superior jerarquía que la Constitución. 

A falta de una norma clara, la Corte Suprema ha interpretado que los tratados tienen la misma jerarquía que la Constitución, pero el Tribunal Constitucional por su parte ha señalado que simplemente tienen jerarquía legal. 

Esta ambigüedad del texto de la Constitución, resuelta de forma contradictoria por las instituciones de la judicatura, implica consecuencias concretas en la aplicación efectiva de los derechos humanos, pues ante un aparente conflicto de normas entre leyes, la Constitución y tratados internacionales, no existe claridad sobre cuál es el conjunto de normas de mayor jerarquía y cuál debe aplicarse.

Bloque Constitucional 

Colombia (1991), Argentina (1994) y Venezuela (1999) son países vecinos que llevaron adelante procesos constituyentes y consideraron oportuno ser explícitos sobre el rango de ciertos tratados internacionales de DDHH, indicando que tienen rango constitucional y que, por tanto, prevalecen por sobre la ley simple. A esta técnica constitucional se la conoce por el nombre de “bloque constitucional de derechos humanos”, elevando ciertos tratados a esa jerarquía y terminando por tanto con las dudas respecto de su rango.

Una alternativa a la técnica del bloque constitucional de DDHH consiste en establecer en la Constitución que el Derecho Internacional de los DDHH cuenta con jerarquía constitucional, lo que permite que se incorporen un conjunto determinado de tratados y los que se dictarán en el futuro, lo que otorga una mayor flexibilidad. 

Además, incorpora todas las dimensiones del Derecho Internacional de los DDHH: los derechos consagrados, las obligaciones impuestas al Estado, los protocolos, la jurisprudencia y los organismos que fijan el alcance y sentido de las normas. Aquel es, por ejemplo, el camino que ha tomado la Constitución de Alemania, a propósito del conjunto de derechos fundamentales reconocidos en el Derecho Internacional de la Unión Europea, indicando que el Estado se compromete a una “protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental”.

El debate sobre el control de convencionalidad

Además de la discusión sobre el rango jurídico de los tratados, existe un debate abierto sobre el control de convencionalidad, esto es, el análisis que corresponde realizar cuando se encuentran las normas del derecho interno de un país con las obligaciones que tal Estado ha adquirido en materia de DDHH. Esta tarea surge cuando los Tribunales de Justicia deben aplicar las leyes. 

La palabra empeñada… 

Cualquiera sea la interpretación a la que se adscriba respecto de la jerarquía de los tratados o la forma en que se debe llevar adelante el control de convencionalidad, existe acuerdo en que los DDHH que integran nuestro sistema jurídico, en conjunto con las demás normas, deben orientar la actuación del poder público, como también de los grupos intermedios y las personas. 

Además, el debate sobre la jerarquía y el control de convencionalidad no desvirtúa el hecho de que  las leyes nacionales no pueden servir de excusa para el incumplimiento de tratados internacionales.El Estado tiene la obligación de cumplir los tratados que suscribe y debe tomar medidas para que las acciones del Estado y las leyes internas sean compatibles con estos.Además, tiene obligaciones, como informar el estado de avance de su cumplimiento ante , situación que por mandato del propio acuerdo internacional se encomienda supervisar alos órganos de tratado establecidos en el mismo tratado suscrito. Estos órganos están constituidos por grupos de expertos independientes denominados “Comités” en el caso del Sistema Universal de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (Vargas, 2020, p. 14).

La discusión abierta sobre la jerarquía de los tratados, así como sobre el control de convencionalidad, son aspectos que perjudican la vigencia y la realización efectiva de los derechos humanos. Si a esto le agregamos que no existe un aparato estatal que obligue, a través de la fuerza, a cumplir los derechos humanos, las dificultades para el avance de los derechos humanos se van sumando. 

En la Nueva Constitución…

Se debe revisar el mecanismo de incorporación del DIDH al sistema jurídico nacional, en términos de la interacción de los poderes estatales en su aprobación legislativa, en su denuncia o retiro y en las reservas. 

En el mismo sentido, considerar qué mecanismo es el que más aporta en su operatividad.

Se hace necesario revisar y repensar el actual catálogo de derechos constitucionales en cuanto a su articulación, contenidos y formas de garantía o provisión.

Debemos debatir sobre el rango del Derecho Internacional de los DDHH en nuestro sistema jurídico. Un rango constitucional podría significar un conjunto más amplio de derechos, libertades, inviolabilidades, igualdades y garantías en DDHH cuyo respeto, aseguramiento y promoción sea más eficaz.

En el mismo sentido, deliberar sobre qué mecanismos permiten en los mejores términos la integración de estas garantías de DDHH al derecho nacional, teniendo especial consideración respecto de las garantías para su exigibilidad y el acceso a recursos simples y sencillos para restablecer el imperio de los DDHH.

Vigencia de los tratados internacionales durante el proceso constituyente

El artículo 135 de la ley 21.200, que reformó la Constitución de 1980 permitiendo el comienzo del proceso constituyente, indica:

Artículo 135, Constitución Política de Chile (inciso último)

El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes

En el debate público, algunos actores políticos que se posicionan críticamente respecto del acuerdo por la Nueva Constitución de noviembre de 2019, que dio paso a la dictación de la ley 21.200 y al proceso constituyente en marcha, argumentan que el hecho de que el artículo 135 mantenga vigentes los tratados internacionales ratificados por Chile durante el proceso constituyente es una restricción al ejercicio verdadero del poder constituyente por parte de la ciudadanía. Desde un punto de vista pragmático, esta norma tiene sentido porque establece un marco político fundamental para el proceso constituyente: el carácter de Estado republicano, su régimen democrático, la fuerza de la cosa juzgada y la vigencia de los tratados internacionales. En relación a este último aspecto, parece razonable pensar que se haya buscado asegurar estabilidad en los compromisos internacionales.

Quienes critican esta disposición lo hacen alegando, principalmente, que existen ciertos tratados internacionales fundamentales para el actual modelo de Estado chileno, tales como los tratados de libre comercio. Al respecto, sería necesario replicar que la buena o mala opinión que se tenga respecto de los tratados internacionales de libre comercio, u otros, no tienen por qué empañar a tratados internacionales de otra clase, como los de DDHH. 

En efecto, desde luego que el Estado de Chile no puede desligarse de sus deberes como Estado en relación a los diversos instrumentos de DDHH que ha suscrito: esto supondría una irresponsabilidad tremenda y un retroceso en derechos.

Contrariamente a esta crítica, se puede considerar que la vigencia de los tratados internacionales durante el proceso constituyente representa un “piso” mínimo sobre el cual avanzar, respecto del cual la Nueva Constitución no podrá retroceder.

Lecturas para profundizar

Cançado Trindade, A. (1998). Reflexiones sobre la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México. 

Fuentes, X. y Pérez, D. (2018). El efecto directo del derecho internacional en el derecho chileno. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 25 (2), pp. 119-156

Góngora, M. E. (2007). El bloque de constitucionalidad en Argentina y su relevancia en la lucha contra la impunidad

Nash, C. (2006). Los derechos fundamentales: El desafío para el constitucionalismo chileno del siglo XXI

Nash, C. (2012a). Hacia una protección eficaz de los derechos fundamentales: El control de convencionalidad como herramienta hermenéutica. En Derecho internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y aplicación en el ámbito interno, pp. 51- 68. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

Nash, C. (2012b). La recepción de los instrumentos internacionales de derechos humanos: ¿Por qué deben aplicarse en Chile? En Derecho internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y aplicación en el ámbito interno, pp. 15- 42. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. 

Uprimny, R. (2011). Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos. 

Vargas, A. (2019). Denuncia y retiro de tratados internacionales. Biblioteca del Congreso Nacional.

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